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　　□　劉　新　萇冬梅
 

　　基本情況

　　2010年9月30日，礦冶公司與設(shè)計(jì)院公司簽訂《某電石項(xiàng)目動力站EPC總承包合同》（以下簡稱《總承包合同》），約定由工程總承包方設(shè)計(jì)院公司承擔(dān)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、實(shí)施，業(yè)主礦冶公司保證按照合同約定的時間和方式向總承包方支付最終合同金額，項(xiàng)目總價控制目標(biāo)暫定為31億元。

　　2011年1月24日，業(yè)主礦冶公司、總承包方設(shè)計(jì)院公司經(jīng)過招投標(biāo)程序與承包方電力建設(shè)公司簽訂《施工合同》，約定由電力建設(shè)公司承包上述《總承包合同》中A標(biāo)段1#、4#機(jī)組主體及部分輔助工程土建和安裝工程施工，合同總價為31874萬元。

　　2011年3月，電力建設(shè)公司與技術(shù)公司簽訂《分包合同》，約定將上述《施工合同》中的土建工程交由技術(shù)公司進(jìn)行施工。上述合同簽訂后，2011年4月1日技術(shù)公司開始施工，項(xiàng)目于2013年2月26日竣工驗(yàn)收。后各方因工期、工程價款等問題產(chǎn)生爭議，技術(shù)公司將礦冶公司、設(shè)計(jì)院公司及電力建設(shè)公司訴至法院，認(rèn)為《分包合同》因違反禁止分包方再分包的規(guī)定而無效。

　　焦點(diǎn)問題

　　本案的爭議焦點(diǎn)在于電力建設(shè)公司將工程分包給技術(shù)公司的行為是否屬于違法分包，對應(yīng)的《分包合同》是否有效。一審、二審法院經(jīng)審理后均認(rèn)為電力建設(shè)公司的分包行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，《分包合同》合法有效。

　　本案中，礦冶公司為項(xiàng)目的發(fā)包方即業(yè)主，其與設(shè)計(jì)院公司簽訂《總承包合同》，約定由設(shè)計(jì)院公司作為項(xiàng)目的工程總承包方，承包模式為EPC總承包，但設(shè)計(jì)院公司僅有工程設(shè)計(jì)資質(zhì)，沒有工程施工資質(zhì)，因此雙方作為聯(lián)合招標(biāo)人對案涉A標(biāo)段1#、4#機(jī)組主體及部分輔助工程土建和安裝工程進(jìn)行招標(biāo)，電力建設(shè)公司中標(biāo)，礦冶公司、設(shè)計(jì)院公司與電力建設(shè)公司共同簽訂《施工合同》，將案涉A標(biāo)段1#、4#機(jī)組主體及部分輔助工程土建和安裝工程交由電力建設(shè)公司施工，電力建設(shè)公司實(shí)際為案涉項(xiàng)目的施工總承包方，而非分包方，電力建設(shè)公司將其中標(biāo)工程分包不屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款第（四）項(xiàng)規(guī)定的“分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包”的情形，且《施工合同》中約定經(jīng)業(yè)主礦冶公司及工程總承包方設(shè)計(jì)院公司的同意，電力建設(shè)公司可以分包部分工程，也不屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款第（二）項(xiàng)規(guī)定的“建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成”的情形。

　　另外，就整個案涉電石項(xiàng)目動力站工程而言，機(jī)組設(shè)備的安裝、運(yùn)轉(zhuǎn)、實(shí)施是電力工程施工的核心及合同簽訂的主要目的，設(shè)備機(jī)組的采購和安裝在工程造價中所占比重亦高于土建工程，因此電力建設(shè)公司負(fù)責(zé)實(shí)施的設(shè)備機(jī)組采購和安裝是案涉工程施工的主體工程，而技術(shù)公司承接的工程范圍為A標(biāo)段工程項(xiàng)目中的土建工程，并非核心和主體工程，技術(shù)公司亦具備相應(yīng)的土建施工資質(zhì)，不屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款第（三）項(xiàng)規(guī)定的“施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位”的情形。

　　律師提示

　　EPC（Engineering Procurement Construction，設(shè)計(jì)、采購、施工）承包模式不同于施工總承包，是指承包方受業(yè)主的委托，按照合同約定對工程建設(shè)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購、施工等內(nèi)容實(shí)行全過程或若干階段的總承包，是工程總承包的模式之一。

　　EPC模式的工程總承包既包括工程的設(shè)計(jì)，也包括工程的施工，投標(biāo)主體一般僅有設(shè)計(jì)資質(zhì)或僅有施工資質(zhì)，因此EPC模式存在聯(lián)合體投標(biāo)的情況，即設(shè)計(jì)單位和施工單位共同投標(biāo)、分別負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)和施工，也存在本案的情況即由設(shè)計(jì)單位投標(biāo)后與業(yè)主再進(jìn)行共同招標(biāo)確定施工單位。施工單位中標(biāo)后是否可以再就其承包的工程進(jìn)行分包的問題，目前實(shí)踐中的觀點(diǎn)是要判斷分包的工程是否屬于主體工程，如果是主體工程則分包行為違法，分包合同無效，但如果分包的工程僅為附屬、非主體工程，則不違反法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定分包行為有效。至于如何區(qū)分主體工程、附屬工程，需要結(jié)合工程的實(shí)際情況，考量工程實(shí)際用途、工程造價占比等因素才能予以確定。

　　作者單位為北京展達(dá)律師事務(wù)所